Proyecto de Ordenanza
Proyecto de Ordenanza estableciendo sanciones para padres, tutores o guardianes de menores.
Expediente: HCD-553/2009
Autor: Esteban Usabiaga
Bloque: Frente para la Victoria P.J.
PROYECTO DE ORDENANZA
VISTO:
Que la Provincia de Buenos Aires, a través de la ley 13.298 de Promoción y Protección Integral de los Derechos del Niño (implementando el mandato de la Convención Internacional respectiva, por la que es niño todo menor hasta los 18 años) que , ha encomendado a los municipios que adhiriesen a su sistema la creación y funcionamiento de los denominados “Servicios Locales”, cuya tarea, bajo la órbita de la autoridad ejecutiva municipal, requiere la contención y propuesta de solución de diversas situaciones de riesgo para los niños en el marco de la sociedad y de la familia, siendo particularmente crítica la realidad de muchos casos límite de violencia, abandono y diversas modalidades de perjuicio psicofísico actual o potencial de niños y niñas, para los cuales se hacen necesarias ciertas normas adicionales a las que el plexo vigente establece.
Y CONSIDERANDO:
Que la materia específica resulta, sin embargo, competencia de leyes nacionales y provinciales, por lo que debe analizarse de qué forma la potestad legisferante local puede ejercerse de acuerdo al principio federal.
Que a partir de la doctrina de la Corte Suprema de la Nación sentada en los fallos "Rivademar, Angela c/Municipalidad de Rosario", de 1989, y en 1991 en autos "Ciudad de Rosario c/Pcia. de Santa Fe s/Inconstitucionalidad y Cobro de Australes", se dejó establecida la tesis que preparó definitivamente la senda para la reforma de la Constitución Nacional, cuyo artículo 123 actual estatuye que las provincias deben asegurar la autonomía municipal.
Que, en tren de revisar la incumbencia municipal, a la operatividad de la norma fundante nacional no empece la ausencia de reforma del régimen municipal en la Constitución bonaerense, por cuanto mediante la nueva interpretación del texto constitucional provincial que es ahora factible en función de la jerarquía normativa de la Carta Magna nacional, es posible redefinir las competencias sentadas por la Ley Orgánica, más allá de la reforma que de ésta se propugne.
Que, por lo anterior, es nuestra convicción que ya hoy, a la luz del mandato constitucional, el municipio puede válidamente asumir ciertas competencias, al menos en forma conjunta con el nivel provincial. Primero, porque de acuerdo a sólidos enfoques (Bidart Campos y otros) sobre la inveterada doctrina de la supremacía constitucional, el mandato de la Carta Fundamental es operativo, e incluso la omisión de su implementación puede reputarse violatoria del mismo. Segundo, porque ello tiene no sólo el aval de posiciones anteriores sostenidas desde siempre por muchos autores de derecho público y constitucional, sino la fuerza de una convicción jurídica que se viene instalando en la sociedad.
Que la posibilidad interpretativa técnico-legal para unificar constitución formal y material se halla abierta, en tanto lo contrario resulta jurídicamente violatorio de la Carta Fundamental.
Que, entonces, el art. 191 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires debe ser interpretado en el sistema superior que lo acota, el cual viene dado por los arts. 5§ y 123§ de la C.N.
Que, así, cuando la Constitución provincial dice: "La legislatura deslindará las atribuciones y responsabilidades de cada departamento, confiriéndoles las facultades necesarias para que ellos puedan atender eficazmente a todos los intereses y servicios locales…" lo hace ahora en el marco del art. 123 C.N., que establece: "Cada Provincia dicta su propia constitución conforme a lo dispuesto por el artículo 5§ asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero". Ello significa que toda limitación que desnaturalice un grado razonable de autonomía será inconstitucional.
Que, por lo anterior, la cuestión constitucional sobre las facultades de penalización de las comunas debe ser vista en idénticos términos. A partir del nuevo art. 123 CN, el debate ha quedado definido en el sentido de que los municipios pueden sancionar conductas con medidas de carácter punitivo, y no meramente administrativo, importando ello la sujeción a los límites y principios del derecho penal; especialmente, el principio de legalidad penal y procesal penal. Este aspecto resulta particularmente relevante, toda vez que se trata de propender a un ejercicio de las facultades punitivas con la mayor legalidad y ausencia de arbitrariedad para los ciudadanos.
Que, no obstante, es necesario fijar dicha potestad dentro de los marcos de la competencia material (contravenciones municipales), evitando en todo momento la generación de una doble legislación represiva que puede vulnerar el principio “ne bis in idem” -consagrado en diversos instrumentos internacionales de rango supralegal en nuestro ordenamiento jurídico (tratados art. 75, inc. 22 CN; art. 29 Constitución Provincial)- tal como acontece cuando se crean faltas municipales sobre la misma materia que regula una ley o código provincial.
Que, asimismo, es necesario evitar el avance sobre competencias materiales que están reservadas por deslinde constitucional a la Nación o a las Provincias, incluso cuando en ello puedan aparecer vacíos normativos, so pena de vulnerar las bases de la organización federal (art. 1 CN).
Que la preservación de esa división federal de la materia no puede obviarse con invocaciones de una diferencia ontológica o de naturaleza entre delitos y contravenciones, como una buena parte de doctrina ha sostenido, precisamente porque ciertas materias como las de la niñez y la familia no son por su naturaleza abordadas desde lo penal (salvo puntuales intervenciones del derecho de fondo como los déficit alimentarios o el contacto con los padres no convivientes en términos de conductas dolosas).
Que, tomado esto en cuenta, cabe analizar las vías por las que podría proponerse una norma local que brinde herramientas punitivas para la mejor tutela de los derechos del niño, tal como está en el cometido de los Servicios Locales creados por ley 13.298.
Que, en dicho orden, preocupa el alto grado de vulnerabilidad a la que en casos límite muchos niños se ven sometidos por un abandono, sometimiento o desatención grave y sistemática de sus padres o tutores; abandono que por sus características no encuadra en la figura del art. 106 del código penal, no obstante lo cual configura un supuesto que supera los marcos en que la legislación civil (patria potestad: derechos y obligaciones, arts. 264 y subsiguientes del código civil), el derecho de familia y la normativa tuitiva del niño enfocan la cuestión, donde la sanción más grave es la pérdida de la patria potestad, en tanto, como refiere la jurisprudencia, el “abandono” a que alude el inciso segundo del art. 307 del Código Civil implica “una abdicación manifiesta, absoluta, prolongada e injustificada de los deberes paternos o maternos, lo cual debe acreditarse en forma concluyente”.
Que precisamente la idea rectora de la ley 13.298 (al igual que la ley nacional de la materia nro. 26.061) y su antecedente fundante, la Convención Sobre los Derechos del Niño, es la protección del mismo en el seno de la familia, estableciendo el amparo y fortalecimiento de ésta –tal como lo hace la restante legislación, por ejemplo, la ley 12.588 de violencia familiar y también su homóloga nacional-, extremando los esfuerzos por brindar anclaje a dicho núcleo humano y en él, al desarrollo integral del niño.
Que, con ello, la idea de privar a un padre de la patria potestad como castigo es no sólo expresamente vedada cuando el destrato se deba a causas vinculadas a carencia de recursos del padre o tutor, sino poco funcional a los valores y estrategias de la normativa superior, amén de que es ya la declaración de la definitiva impotencia frente al conflicto; es decir, es la medida extrema que se poducirá cuando nada haya que rescatar, y su resultado nunca será evaluado como un bien, sino como el mal menor.
Que, en situaciones especiales en las cuales los Servicios Locales se abocan a los trabajos que les marca la ley en resguardo del niño, deben hacerlo “…busca(ndo) la alternativa que evite la separación del niño de su familia o de las personas encargadas de su cuidado personal” (art. 18), y cuando en casos graves, que no obedezcan a necesidades básicas insatisfechas de la familia, dispongan medidas de abrigo fuera del ámbito nuclear de la misma, incluso entonces la voluntad del niño de sustraerse al programa debe ser respetada sin sanción alguna para él (arts. 33, 34).
Que los agentes e instituciones tuitivas del niño, en el caso presente los Servicios Locales municipales de la ley 13.298, agotan variadas formas y técnicas de inmediación, incentivo y contención en la búsqueda de soluciones provisorias o definitivas para la mejoría en la vida del niño en el seno de su familia, no obstante lo cual hay algunas situaciones de gravedad en que los instrumentos legales resultan insuficientes.
Que, siendo necesario hallar un intermedio entre los programas y medidas vigentes y la máxima sanción de pérdida de la patria potestad, ninguna otra legislación nacional o provincial brinda normas que puedan motivar en forma de amenaza de sanción a los padres, tutores o guardianes a ejercer –a no omitir- un cuidado positivo que aleje a los niños a su cargo de entornos, conductas y situaciones que los coloquen reiteradamente en riesgo grave e inminente, actual o potencial.
Que, en tal sentido, debe destacarse el antecedente de la ordenanza municipal nro. 2048/02 de la ciudad de Saladillo. Creemos que el espíritu de dicha norma –según nos ha expuesto personalmente su inspiradora- transita en un encomiable esfuerzo por tutelar al niño. Observamos, sin embargo, que al menos en conglomerados urbanos de ciertas magnitudes corre el riesgo de instrumentalizarlo –por sanción a sus padres- a los efectos de resguardar otros valores como el orden público y la paz social frente a los escándalos, peleas y ebriedades que ciertos niños (“menores adultos”, -entre catorce y dieciocho años- en general) suelen desarrollar en la vía pública o en lugares u horarios que molestan y perturban a terceros.
Que en nuestra visión, sin mengua de que ya existen normativas que tratan la materia contravencional de esa clase –dec-ley 8031, faltas policiales; dec-ley 8751, faltas municipales-, un esquema como el de la ordenanza en comentario queda demasiado expuesto a colisionar en los hechos con la ley de la materia (ver derechos del art. 11, ley 13.298), por cuanto podría darse en la práctica (en la operación concreta de los hechos por las agencias ejecutivas) más que una tutela del menor –del niño-, una restricción a su libertad y a su dignidad humana, a su madurez relativa, a su derecho de asociarse y transitar, etc., que además podría resultar fuertemente estigmatizadora de dicho niño (dicho menor) cuanto menos como elemento social nocivo.
Que no es ocioso por ello recordar que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño propugna una nueva perspectiva y una diferente representación social acerca de la infancia y la adolescencia. Constituye un cambio sustancial de paradigma al reconocer a las niñas y los niños como sujetos de derecho y no como objetos pasivos de intervención social.
Que en ese orden, además, es necesario paralelamente tener presente que en los fundamentos de la ordenanza de Saladillo la omisión que se busca enrostrar a los padres está (y debe efectivamente ser) definida indirectamente como “impropia” -en términos de análisis dogmático penal- teniendo ello consecuencias muy precisas para la interpretación de su alcance. Concretamente, es indudable que la omisión, si es un defecto del deber tutelar derivado de la patria potestad, es una omisión impropia; es decir, surge de un deber de garantía que manda evitar el perjuicio o el peligro al menor. Esto importa reconocer que el padre no es sancionado penalmente por los daños o molestias a terceros que produzca ese menor. Frente a ellos no hay obligación de garantizar; sí de indemnizar civilmente el perjuicio sufrido.
Que, por ello, las medidas que se establezcan para las situaciones de los niños “menores adultos”, deben referirse a su tutela frente a negligencias graves o destratos intencionales de sus padres o tutores, en el marco de su madurez relativa, el que importa en principio cierto grado de autonomía y desarrollo psicosocial, emocional e intelectual mayor.
Que, por otra parte, las conductas que suscitan aún mayor preocupación y parecen no responder a las medidas del sistema de protección integral vigente se refieren no a menores adultos, sino precisamente a lo que nuestra legislación civil denomina “menores impúberes” –o sea, menores de catorce años-.
Que una de esas preocupaciones está contenida en la materia a que se refiere el art. 32 de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, cuando establece "el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social."
Que, dentro de aquellas categorizaciones, debe a su vez contemplarse el diverso tratamiento que la ley otorga a los menores de entre 16 y 18 años, al considerarlos ya como sujetos dotados de una mayor madurez y socialización, tornándolos imputables de delitos reprimidos con pena privativa de libertad mayor de dos años (ley 22.278), lo que implica un mayor grado de autonomía respecto del mandato paterno o tutorial.
Que, por ello, es dable sostener la necesidad de diversificación de un régimen de sanciones, contemplando tales diferencias, como condición de validez y eficacia de la norma a implementar.
Que el dec-ley 8751/77, Código de Faltas Municipales reza en su primer artículo: “Este código se aplicará al juzgamiento de las faltas a las normas municipales dictadas en el ejercicio del poder de policía y a las normas nacionales y provinciales cuya aplicación corresponda a las Municipalidades, salvo para las dos últimas cuando para ello se hubiera previsto un procedimiento propio”.
Que, con las prevenciones expresadas en los considerandos de la presente y en tanto no exista la modificación de la legislación provincial y nacional vigente, parece conveniente –como programa piloto y sujeto por ello a una duración limitada en la que se evalúe su eficacia y validez- proponer una normativa que contemple la amenaza de sanción de índole contravencional-penal a los padres, tutores o guardianes para los casos en que la acción de fomentar u obligar, así como la omisión de evitar, ciertas conductas de sus hijos o niños a cargo, en forma reiterada y grave, ponga en peligro a los mismos.
Por todo ello, el HCD sanciona con fuerza de
O R D E N A N Z A
ARTICULO PRIMERO: Los padres, y los tutores, curadores o guardianes así como quienes transitoriamente detenten la custodia de niños menores de hasta 14 años, que incurran en alguna de las siguientes conductas, serán sancionados con multa de dos (2) a cuatro (4) salarios mínimos del personal municipal, de acuerdo a las pautas de graduación de la pena establecidas en el art. 11 del dec-ley 8751/77:
1. Obliguen al niño a desarrollar cualquier trabajo o actividad de fines lucrativos –fuera de las que se encuentran penadas por la legislación nacional- que puedan ser peligrosos para el mismo o entorpecer, detener o impedir su educación y permanencia en la escuela, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social, siempre que la familia del niño esté siendo alcanzada, o haya renunciado a serlo, por los programas de contención y asistencia socio económica previstos por la ley 13.298, o se hallare recibiendo otros programas de asistencia del Estado en cualquiera de sus niveles, o bien tenga un ingreso económico suficiente para cubrir sus necesidades básicas.
La pena establecida se incrementará desde un tercio del mínimo a la mitad del máximo cuando el niño no haya finalizado la escolaridad obligatoria.
2. Obliguen o determinen al niño a practicar la mendicidad en horas posteriores a la puesta de sol, o en horario diurno no escolar sin la compañía de un mayor de edad, o durante las horas de su escolaridad, o en cualquier circunstancia que pueda ser peligrosa o nociva para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social, o que pueda inhibir, impedir, entorpecer o detener su permanencia en la escuela y su desarrollo educativo. Será condición de operatividad de la sanción que la familia del niño esté siendo alcanzada, o haya renunciado a serlo, por los programas de contención y asistencia socio económica previstos por la ley 13.298, o se hallare recibiendo otros programas de asistencia del Estado en cualquiera de sus niveles, o bien tenga un ingreso económico suficiente para cubrir sus necesidades básicas.
La pena establecida se incrementará desde un tercio del mínimo a la mitad del máximo cuando el niño no haya finalizado la escolaridad obligatoria.
3. Fomenten, toleren o permitan al niño la ingesta de bebidas alcohólicas o cualesquiera otra bebida o sustancia estupefaciente, cuando ello constituya una conducta flagrante o de la que obren constancias en los registros de los Servicios Locales o instituciones de salud públicas o privadas, o de otro modo puedan acreditarse objetivamente. Del mismo modo, constituirá indicio grave de la comisión de la falta el hecho de encontrarse al niño en estado de ebriedad o intoxicación etílica o producida por otras sustancias o bebidas, ya sea en la vía pública, en lugares públicos vedados legalmente a su acceso, o en inmuebles privados.
ARTICULO SEGUNDO: Cuando cualquiera de las conductas enunciadas en los apartados anteriores, en las mismas condiciones, se produzca por omisión debida a grave negligencia de los sujetos activos mencionados en ellos, la pena se fijará entre uno (1) y dos (2) salarios mínimos del personal municipal, de acuerdo a las pautas de graduación de la pena establecidas en el art. 11 del dec-ley 8751/77.
ARTICULO TERCERO: Los padres, y los tutores, curadores o guardianes, así como quienes transitoriamente detenten la custodia de niños menores de entre 14 y 16 años, que incurran en alguna de las siguientes conductas, serán sancionados con multa de uno (1) a tres (3) salarios mínimos del personal municipal, de acuerdo a las pautas de graduación de la pena establecidas en el art. 11 del dec-ley 8751/77:
1. Fomenten en el niño o autoricen:
a) la ingesta de bebidas alcohólicas en forma que pueda afectar su salud psicofísica o producir alteraciones de su conducta perjudiciales para sí.
b) el consumo o ingesta de cualesquiera otra bebida o sustancia estupefaciente, en la medida en que puedan afectar la salud o producir alteraciones de su conducta perjudiciales para sí.
En todos los casos de los incisos anteriores, constituirá indicio grave de la comisión de la falta el hecho de encontrarse habitual o reiteradamente al niño en estado de ebriedad o intoxicación etílica o producida por otras sustancias o bebidas, ya sea en la vía pública, en lugares públicos vedados legalmente a su acceso, o en inmuebles privados.
2. Sustituyan, obligándolo y sin ninguna razón impeditiva de carácter objetivo, el trabajo o actividad de fines lucrativos propio por el del niño, cuando ello importe un peligro concreto para su desarrollo educativo, el abandono o mengua de la escolaridad, o la realización de actividades que puedan poner en peligro su integridad y salud psicofísica.
ARTICULO CUARTO: Cuando las conductas enunciadas en el artículo anterior, en las mismas condiciones, se produzcan por omisión debida a grave negligencia de los sujetos activos mencionados en él, la pena se fijará entre un tercio (1/3) y la mitad (1/2) del salario mínimo del personal municipal, de acuerdo a las pautas de graduación de la pena establecidas en el art. 11 del dec-ley 8751/77.
ARTICULO QUINTO: Los padres, y los tutores, curadores o guardianes, así como quienes transitoriamente detenten la custodia de niños menores de entre 16 Y 18 años, que omitan en razón de objetiva negligencia acudir a la asistencia de profesionales o instituciones públicas o privadas, o acceder a programas de tratamiento, deberán cumplir con las obligaciones de concurrencia a los programas que en el marco de la ley 13.298 les imponga el Juez de Faltas, de acuerdo con la sugerencia que formule la Subsecretaría de Promoción Social de la Municipalidad de Bahía Blanca, cuando:
1. la conducta de los niños a su cargo evidencie una grave puesta en peligro concreto de su propia integridad psicofísica, su desarrollo y evolución social, educativa y/o laboral, mediante la reiterada y desmedida ingesta de alcohol, estupefacientes u otras sustancias nocivas.
2. los niños a su cargo, y sólo en la medida en que ello exprese un deterioro de su evolución psicosocial y su normal vida de relación el cual ponga concreta y seriamente en peligro su desarrollo:
a) incurran reiteradamente en hechos de violencia individual o colectiva.
b) atenten contra bienes materiales de terceros.
c) desarrollen conductas de agresión hacia otros en razón de su diferente sexo, raza, religión, idiosincrasia cultural o política, preferencia deportiva, lugar de residencia, u otra particularidad por la que se lo denoste como diferente.
d) incurran en conductas vejatorias hacia mujeres o ancianos.
El incumplimiento imputable y no justificado o excusable de las obligaciones de concurrencia impuestas ameritará la conversión de las mismas en la pena de multa de entre un tercio (1/3) y la mitad (1/2) de un salario mínimo del personal municipal, de acuerdo a las pautas de graduación de la pena establecidas en el art. 11 del dec-ley 8751/77.
ARTICULO SEXTO: La pena para quien dentro del término previsto por el art. 15 del dec-ley 8751/77 reincidiere en las conductas tipificadas en los artículos Primero (1º) a Cuarto (4º) y Quinto (5º), segundo párrafo, de la presente, será aumentada al doble del mínimo y del máximo fijados.
ARTICULO SEPTIMO: El juzgamiento de las conductas sancionadas en la presente ordenanza será regido en lo no contemplado expresamente, por las normas del decreto ley 8751/77, con las salvedades enunciadas a continuación:
1. No será aplicable el primer párrafo del art. 12 del decreto-ley, debiendo el Juez de Faltas merituar pormenorizadamente la acreditación del dolo o la culpa del infractor.
2. En el caso del art. 5 del decreto-ley, el Juez podrá convertir la multa en amonestación con obligación conjunta de desarrollar por un lapso no menor de treinta (30) y no mayor de noventa (90) días tareas comunitarias o educativas vinculadas al área de promoción y protección de la niñez, la adolescencia y la familia, de acuerdo a las necesidades y pautas que proponga en cada caso la Subsecretaría Municipal de Promoción Social.
3. Las sanciones previstas en el art. 5º, segundo párrafo de la presente no podrán convertirse en amonestación.
ARTICULO OCTAVO: Sin perjuicio de la facultad de denunciar que compete a todo ciudadano, los integrantes del Cuerpo Unico de Inspectores Municipales (CUIM) y los demás agentes municipales que en ocasión o ejercicio de sus funciones constataren la presencia de menores en situaciones que induzcan a suponer la comisión de alguna de las conductas enunciadas en la presente ordenanza, deberán notificar en forma inmediata a los Servicios Locales creados por ley 13.298, por vía de la Subsecretaría de Promoción Social de la Municipalidad de Bahía Blanca, labrando en lo posible las actuaciones necesarias para proceder a la descripción de los hechos, la identidad, domicilio y filiación de los menores y demás circunstancias pertinentes. Todo ello sin mengua de las notificaciones que deban realizar al Juez de Faltas interviniente y de las formalidades exigidas por el art. 38 del dec-ley 8751/77 a tales efectos.
ARTICULO NOVENO: Autorízase al Departamento Ejecutivo a efectos de que formalice los convenios o protocolos de colaboración necesarios con la Policía de la Provincia de Buenos Aires, así como con otras fuerzas de seguridad, organizaciones no gubernamentales u otras personas jurídicas o de existencia visible que resulte menester para la mejor implementación de la presente, especialmente en lo relativo a la información y registros que sirvan de prueba de los hechos juzgados, como a la coordinación de modalidades operativas.
ARTICULO DECIMO: La presente ordenanza tendrá una vigencia temporal de un (1) año, contado a partir de su promulgación e inclusión en el Registro Oficial (R.O.).
ARTICULO UNDÉCIMO: De forma.-